【最新更新刘宪权老师观点】全国首例高空抛物罪的相关问题分析刑法修正案十一第291 条之一
1、热点，往往也是考研中的重点，热点不是必考的，但在当前考试形式下确实重要。2、热点，却不一定是新的知识点，热点的来源肯定还是基础知识点本身，但可能对基础知识点做新的拓展。3、热点，必须关注，并尽量深入去理解含义和出题思路，才能更好的应对考试。
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一、基本案情
基本案情：2020 年某日，徐某某（家住三楼）与王某某因言语不和发生争执，徐某某一时激愤，从厨房拿出一把菜刀，王某某见状上前夺刀未果，徐某某将菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近。楼下居民发觉后向楼上质问，徐某某听到质问声后，又去厨房拿第二把菜刀，王某某再次上前夺刀未果，徐某某又将第二把菜刀抛掷至楼下公共租赁房附近，楼下居民见状报警。
二、本案探讨
（一）没有造成人员伤亡可以不可以构成高空抛物罪？可以（二）案件中的衍生问题：1、高空抛物一定定高空抛物罪吗？（1）高空抛物只是一个行为，这个行为如果危及公共安全，可能定以危险方法危害公共安全罪，如果没有危及公共安全，是不是就一定只能定高空抛物罪？不是，还可能过失致人死亡、故意杀人，判断的主要因素在于【法益】，如果侵犯的法益是社会公共秩序的话，可能就是高空抛物罪，如果是针对特定的人，是故意杀人，所以应该具体行为具体分析。2、本案中，行为人扔菜刀扔了两次，更符合什么罪？（1）可不可以是故意伤害罪的未遂？（不能，一没有伤害的故意，二间接故意需要出现法定的危害结果）（2）可不可以是过失致人死亡罪？（也不能，没有死亡结果）（3）可不可以是公共安全类罪名？“不特定多数人”的说法很理论化——什么情况下从楼下扔东西会构成以危险方法危害公共安全罪？扔炸弹、扔大规模武器————概括来说，达到危害公共安全的程度需要造成危害的面积是大规模的，多数人的*注：这里如何理解“公共安全”是一个很抽象的问题，书上“不特定多数人”的标准就如卢老师所说的“太理论化了”所以大家可以结合这里的提问理解，也可以结合我们上课所说的“不可控”“和放火、决水、爆炸等具有同质性”的特征理解，但是表述的时候不要直接以此作为和“不特定、多数人”平行的第三个标准，而是应当作为对“不特定多数人”的解释进行理解。本案中，扔一把菜刀会危害公共安全吗？——不会，不符合公共安全的特征。如果连续扔10 把菜刀，连续死了10 个人，可不可定以危险方法危害公共安全罪？100 次呢？判断【公共安全】除了多数人、不特定的标准以外，不能看连续行为所造成的危害有没有符合危害公共安全，而是要看单个行为有没有造成对不特定、多数人的危害。不要把连续犯造成的危害后果和以危险方法危害公共安全罪等同来看。高空抛物罪的认定和其他因素有没有关系？比如楼层，如果不是三楼扔下去，而是50 楼扔下去的话该如何认定？物品的不同会影响吗？——有关系，危害性会增加，但是危害性的增加是不是等于影响到公共安全了？不一定——一般性的物品不会危及到公共安全，如果是不会造成直接伤害的物品，比如手机，可能就只是扰乱社会秩序。3、为什么需要设立高空抛物罪？不能定寻衅滋事罪吗？立法意图是什么？（1）限缩口袋罪（2）寻衅滋事罪的法定刑比较重，对于高空抛物的行为可能罪刑不相适。（3）有一个好处，以危险方法危害公共安全是危险犯、故意杀人、故意伤害是结果犯，而高空抛物罪是行为犯，当一个行为没有办法定危险犯，或者结果犯，可以选择定行为犯，只需证明具有行为即可，降低了检察官的证明责任。类似的立法也体现在，在有交通肇事罪的前提下还设立了危险驾驶罪。有很多罪都是复合行为，复合犯罪，如果从刑法的谦抑性角度一般都是要双行为都具备，而从打击犯罪角度来看，只需要有行为即可定罪的规定有利于入罪。（三）法院的判决是否正确？1、【案件争议】 这是“高空抛物罪”规定之后全国首例的高空抛物案件，在这个案例发布之后，其判决是否妥当便引起了一些争论。主要有两种观点（其他学者的观点）：第一种观点认为，本案应该判徐某某无罪。主要理由是：如果徐某某行为当时就构成以危险方法危害公共安全罪，那么，依据从旧原则，就应该以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚，不会以高空抛物罪的出台而改变。因为如果徐某某的行为确实足以危害公共安全，虽然尚未造成严重后果，但由于以危险方法危害公共安全罪是一种具体危险犯，该行为已经成立了该罪，即使在3 月1 日高空抛物罪生效施行之后，那么，该行为肯定更符合高空抛物罪的构成要件，在《刑法修正案（十一）》修订之后的《刑法》第292 条之一第2 款明确规定：“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚”。这样，徐某某的行为就构成了以危险方法危害公共安全罪与高空抛物罪的想象竞合，依照想象竞合犯从一重罪处断的原则，也应该以以危险方法危害公共安全罪定罪处罚。相反，如果徐某某的行为并不足以危害公共安全，并不符合以危险方法危害公共安全罪的构成要件，而行为当时又没有“高空抛物罪”的规定，《刑法修正案（十一）》所新增的“高空抛物罪”并没有溯及既往的效力，法院就应该根据罪刑法定原则，宣告徐某某无罪。第二种观点认为，徐某某的行为发生在《刑法修正案（十一）》生效之前，按照修正之前的《刑法》，徐某某的行为本来要认定为“以危险方法危害公共安全罪”（在司法实践中，司法者非常喜欢这个“口袋罪”），最低要判处三年有期徒刑；而但是由于案件裁判的时间是在《刑法修正案（十一）》施行之后，对该行为又有法定刑相对轻的“高空抛物罪”能够适用。那么，法院根据罪刑法定原则所要求的从旧兼从轻，《刑法修正案（十一）》所增设的“高空抛物罪”处罚较轻，就有溯及既往的效力，只能按照处罚较轻的“高空抛物罪”来定罪处罚。2、法院的适用刑法修正案十一的高空抛物罪可能的理由？（法院在判决中没有明确写出理由）————溯及力原则，从旧兼从轻，关键在于法院是通过对比什么得出的刑修十一规定的高空抛物罪更轻？有以下几种可能：（1）以危险方法危害公共安全罪（旧法）vs 高空抛物罪（新法）（2）寻衅滋事罪（旧法）vs 高空抛物罪（新法）（3）无罪（旧法）vs 高空抛物罪（新法）3、卢勤忠老师的观点*注：我们上课进行分析等材料源于华政某老师转发的一篇文章，所以在其他老师没有公开发表自己对本案的看法时，引用了最可能和华政老师观点一致的那篇文章里的观点。卢老师和那篇文章里有观点出入的地方在于：二人认为法院得出适用高空抛物罪的分析思路不一样。文章作者认为，如果按照旧法，本案中的行为人其不符合以危险方法危害公共安全罪，所以按照对被告人有利的解释，其行为不构成犯罪。作者认为法院得出适用刑修十一高空抛物罪的原因是对比了以危险方法危害公共安全罪（旧法）vs 高空抛物罪（新法）才会最后认为新法更轻，适用了新法，但正确的比较对象是无罪（旧法）vs 高空抛物罪（新法）卢老师认为如果按照旧法，没有高空抛物罪，也不构成以危险方法危害公共安全罪，但是法院可能判决构成寻衅滋事罪。因为如果只是扔普通物品可能不构成犯罪，但是扔的是菜刀，一般法院都不会认为无罪，所以法院在考察旧法的时候，可能认为行为人构成寻衅滋事罪，对比的是寻衅滋事罪（旧法）vs 高空抛物罪（新法），因为寻衅滋事罪比高空抛罪重，所以法院适用了新法。4、3 月18 日更新刘宪权老师对于首例高空抛物罪的观点刑法修正案十一中，与本案有关的规定如下：“第二百九十一条 之二 【高空抛物罪】从建筑物或者其他高空抛掷物品，情节严重的，处一年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金。有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”第二百九十三条 【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第一百一十四条 【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法危害公共安全，尚未造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。第一百一十五条 【放火罪】【决水罪】【爆炸罪】【投放危险物质罪】【以危险方法危害公共安全罪】放火、决水、爆炸以及投放毒害性、放射性、传染病病原体等物质或者以其他危险方法致人重伤、死亡或者使公私财产遭受重大损失的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑。刘宪权老师认为：1、在刑修十一之前，如果被告人徐某某的行为能构成以危险方法危害公共安全罪的话，在新法中，他同样能够构成以危险方法危害公共安全罪（因为这条法条没改），又因为在刑修十一的高空抛物罪中，规定了“有前款行为，同时构成其他犯罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。”所以在新法里最终还是定以危险方法危害公共安全罪变成??以危险方法危害公共安全罪（旧）vs 以危险方法危害公共安全罪（新）最终只可能构成以危险方法危害公共安全罪，不可能是高空抛物罪。*注：为方便理解，我给大家列了一张图
2、如果在旧法中，行为人不能构成以危险方法危害公共安全罪，而是构成寻衅滋事罪，则在新法中，行为人也能构成寻衅滋事罪，和上述情形同理，最终变成??寻衅滋事罪（旧法）vs 寻衅滋事罪（新法），最终还是定寻衅滋事罪，不可能是高空抛物罪。
3、如果在旧法中，行为人不符合任一罪名，则在旧法中，行为人不构成犯罪。在新法中，行为人构成高空抛物罪，变成：??无罪（旧法）vs 高空抛物罪（新法），按照从旧兼从轻原则，则行为人无罪。所以还是不可能判高空抛物罪。
总结来说，刘老师认为江苏法院判决的高空抛物罪这一结论完全错误，无论如何都没有可能适用高空抛物罪。*以上观点来自于刘宪权老师3 月17 日在松江校区的讲座，特别感谢曲同学提供的观点分享
三、考试提示
从以上观点整理可以看出，刘宪权老师和卢勤忠老师的观点有很大的分歧，前者完全反对法院的判决，后者则对法院判决较为认同。同学们在复习的时候，可以选择性吸收观点，老师重点考察的不是最后的结论，而是中间的分析思路，所以大家不要只记结论，而是形成自己的表达。建议从以下几个问题思考：1、高空抛物行为能不能定以危险方法危害公共安全罪，为什么？2、高空抛物罪与以危险方法危害公共安全罪有什么不同？3、为什么刑法修正案十一需要设立高空抛物罪，其立法意义是什么？又体现了刑法什么样的趋势？4、如何理解刑法中的“公共安全”？（这个问题不仅是本案的重点，也是其他罪名老师可能考察的问题）
其余的问题可以参考本文档“（二）案件中的衍生问题”这一部分，这一部分的观点来自于卢勤忠老师的分析，值得大家思考。
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